法官造法?
國民主權原則底下的司法權,在三權裡頭最欠缺民主正當性,跟具有直接民意的立法、兼具直接與間接民意的行政相比,法官獨立審判的民意基礎薄弱很多。法官造法的範圍從憲法角度來看應該要壓到最小。對照上來看至少絕對要小於行政的裁量空間。看看我們的大法官,即便具有最強的間接民意基礎,並以統一解釋適用憲法為法定職權,仍然無法解決抗多數決的問題、擺脫不了少數精英將其價值觀強加於廣大群眾身上的陰影。那麼身為完全不具民意基礎的司法官,雖然亦以解釋適用法律為職權內容,更應該力求整體的統一解釋、相同標準。
自由心證的內涵,應為審酌一切經依法定證據方法調查所得事證,根據論理與經驗法則,認定證據之證明力與待證事實為何。而不含法律適用與解釋。法官雖得依法獨立審判,卻不代表每個法官都可以隨著個案事實的差異、而對相同法律文義做出不同解釋。法律自公布施行起的那一刻起可能就已落伍,需要司法者的補充解釋、作為現實情況與法律制度間落差的銜接橋梁,但這絕不意味著司法者即可隨時任意而為不同解釋。一旦過度,即為不當之法官造法。
若法官造法成為其於個案中追求其個人所認定的公平正義、不違其良心的工具,將造成:
"上帝 (法官) 所擲出的骰子(標準因人而異,取決於承審法官主觀上認定之行為人罪性高低)、凡人 (被害人、被告、全體國民) 只能怪罪於命運 (看承審法官的個人價值觀、當事人的演技、辯護人的經驗與攻防技巧) 默默接受"的狀況。
我想大部份的民眾,在"標準僵化但一體適用"以及"標準彈性、追求法官所認為的個案正義"之間,寧可選擇前者而不會是後者。畢竟中庸、折衷、保守、齊頭式平等,雖有其缺陷,卻提供了一套明確的遊戲規則、具備公信力。而民眾對法官判決的個別差異之大也早已有所感受,甚至形成負面刻板印象。
在基於平等原則對弱勢族群特別保障的同時,就是在削弱多數人的權利。既然採取民主制度、以國民主權為最上位憲法上原則,儘管個案正義一直是我們的終極目標,但法官真的因此就有權秉可以未經公評而造法、逕自以獨立審判的大旗,不顧既有的多數意見、擇"善"(一己好惡)固執嗎?若真有此必要,法官造法的要件跟範圍何在?若身居超然地位的審判者,提升個人好惡與對被告的主觀認識對判決的影響程度,真的較能追求人民心中所要的公平正義,那麼我絕對舉雙手贊成。但真的如此嗎?
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